Sobre el derecho de la competencia a la luz de Tomás de Mercado. – Apartado 1 – Capítulo V – Justicia y Economía
JUSTICIA Y ECONOMÍA
CAPÍTULO V
ECONOMÍA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA COMO MANIFESTACIÓN DEL PRECIO JUSTO
Apartado 1
Sobre el derecho de la competencia a la luz de Tomás de Mercado.
Pienso que no tiene desperdicio lo que hace no mucho tiempo se presentó casualmente como una sorpresa intelectual[1] para mí, al constatar la importancia –también para nuestros días- de lo que estaba escrito en el capítulo VIII titulado Cuál es el justo precio, donde no hay tasa, y de los monipodios y ventas ilícitas. Allí se decía (pongo en negrita lo que en aquel momento tanto me sorprendió) que:
Véndese una piedra que demás de su precio común, según su claridad y resplandor, y cantidad, tiene alguna particular virtud para la hijada, o para la sangre, o para la vista, como sea virtud, que no suelen tener otras de su misma especie, y natura, no hay mucho escrúpulo en callarlo, cuando la compre. Basta dar por ella lo que comúnmente suele valer. Todo esto se ha dicho en declaración de aquella partícula, que no haya engaño en la venta, el cual podría haber principalmente en la ropa. Deste hemos hablado hasta agora, fuera del cual suele haber otro (conviene a saber) que se conciertan los mercaderes, de no abajar de tanto (que llamamos los Castellanos monipodio) vicio abominable, y aborrecible a todo género de gente, porque es muy perjudicial, tirano, y dañoso, y por tal condenado en todas leyes. [2]
Una vez dejado bien sentado que la concertación de precios entre mercaderes es un atentado grave para el buen funcionamiento de los mercados y que ya entonces estaba penado por las leyes en tanto en cuanto es un atentado a la justicia perturbando gravemente el precio justo, sigue diciendo nuestro autor explicando con más detalle esta cuestión:
[195] Lo primero en el Código sub rub. de monipodis, se vedan con graves penas, y se manda, sean confiscados todos sus bienes, y desterrados perpetuamente, do se cuentan, y numeran varios modos de hacerlos. El uno entre mercaderes, en alguna especie de ropa. El otro entre oficiales, como entre albañiles, y canteros. Si queriendo, hacer una fábrica, alguna obra prolija, se concertasen entre sí, no hacerla sino por tan to. También si después de comenzada desagradase el oficial al cabildo, y buscando otro, los cohechase, que ninguno la hiciese. A todos estos manda castigar, como a personas perniciosas en la república. Y en las leyes del reino, el rey don Alonso el onzeno título 7. de los mercaderes, en la partida quinta, ordenó en este punto, una, cuyo tenor, y sentencia a la letra es ésta. Cotos, y posturas ponen los mercaderes entre sí, haciendo juros, y cofradías, que se ayuden unos a otros, poniendo precio entre sí, por cuánto vendan la vara, por cuánto dé otrosí, el peso, medida, de cada una de las otras cosas.
Y para resaltar aún más la importancia del asunto en cuanto al saneamiento de las relaciones comerciales, sigue diciendo:
[196] Otrosí, los menestrales, ponen coto entre sí, por cuánto precio den cada una de las cosas que hacen de sus menesteres. Otrosí hacen posturas, que otro ninguno labre de sus menesteres, sino de aquellos que viven en sus compañías. Y aún ponen coto en otra manera, que no muestren sus menesteres, sino a los descendientes de su linaje. Y porque se siguen algunos males, donde defendemos, que tales cofradías, posturas, y cotos (como éstos) ni otros semejantes a ellos, no sean puestos sin sabiduría, y otorgamiento del rey. Y todos los que pusieren, pierdan todo cuanto tuvieren, y sea del rey, y sean echados de la tierra para siempre. Y aun en conciencia tiene este negocio tan manifiesta injusticia, que sin mucho discurso, se entiende que es género de fuerza, y violencia que hacen a los que mercan concertarse ellos entre sí, y que compelen consecuentemente a los otros que no pueden no mercar, a darles cuanto ellos piden. Así están obligados a restituir todo lo que moralmente se cree, valiera menos, o bajara del precio, que ellos pusieron, que no es oscuro de entender ni de tasar, considerado el discurso de la feria, o de la venta si hubo mucha o poca ropa, o muchos, o pocos mercantes. Lo que ejemplifiqué en este contrato, entiendo en todos los demás, que expresa la ley real que referimos. Y soy de parecer que en detestación, y pena de su culpa, pecase la tasa por carta de más, que será un muy justo pecado.
Se observa por lo tanto que no es una cuestión anecdótica de lo que estaba tratando sino un asunto de gran importancia porque de hecho continúa insistiendo aún más:
[197] Lo mismo se entiende, de los que compran, si se conciertan de no dar más. Como si llegando una flota de extranjeros, o de naturales a un puerto, los de la tierra pusiesen entre sí, de no dar por la ropa sino tal precio. Digo si los de tierra, entiéndese todos juntos, o los más dellos, o los más principales, que como sean tales, y los más gruesos y caudalosos, en aquel trato aunque sean pocos casi son todos (como entre quien anda, y juega la mayor parte de la negociación). Lo mismo se entiende de lo que se pone en almoneda: almojarifazgos, diezmos, si se confederasen los que pueden haberlos de no subir de tantos cuentos o si uno o dos, o más rogasen y sobornasen a otros, que no pujasen, y que desistiesen del arrendamiento, sería monipodio. Lo mismo también se entiende, en las almonedas más menudas de casas, caballos, alhajas, como sucede, mil veces en ésas, que cada día hay de difuntos. Nadie puede concertarse, con otro que no puje. Y pecase muchas veces en esto, más de lo que se piensa, porque se hace más mal del que parece. Porque en este género de venta pública, comúnmente se vende menos de lo que vale, pero tiene en contrapeso una ventura de darse, por mucho más, por porfía, y cabecear de los que van pujando. Y quitarle éste, por ventura al miserable que se expuso a perder, es grave mal. Todo esto de los monipodios se entiende, si la una de las partes no se hubiere adelantado y madrugado a ser ruin. Como si los vendientes se confederasen no dar la mercancía si no de tanto arriba, podrían los mercantes hacerse a otra de no dar, si no de tanto abajo. Aunque cuando esto se hiciese, tendrían gran culpa, los gobernadores, si no tomasen a los primeros y los castigasen, como mandan sus leyes.[3]
En cualquier caso también se debe señalar que en aquella época primaba la visión mercantilista y estatal[4] sobre la desregulación y la libre competencia en bienes y servicios considerados relevantes para el funcionamiento del reino, cosa que, por otra parte, también ocurre hoy en día en muchos ámbitos intelectuales y en muchos países. En este sentido, por ejemplo, tenía Mercado una visión negativa de los monopolios privados y de los privilegios privados como así mismo ocurre ahora. La prevención hacia el poder económico concentrado era patente ya entonces y esa prevención está implícita actualmente en todo lo referente al control de las fusiones y concentraciones empresariales en general, legislación que es cada vez más importante en todo el entramado legislativo del Derecho de la Competencia. Aunque los principios estaban planteados en el siglo XVI, sin embargo, pervivía una inercia y una deriva hacia lo público y por lo tanto estaban muy extendidas las tarifas y un mirar con recelo a lo privado. Es ésta una actitud que todavía se da en la actualidad pero que el Derecho de la competencia trata de modernizar poniéndose en vanguardia de la eficiencia y el dinamismo empresarial.
Por todo lo dicho al respecto hasta ahora, cabe concluir sin temor a equivocarnos que más de 300 años antes que se promulgara la Ley Sherman en los Estados Unidos (1890) -que tanto influyó durante el siglo XX en el mundo occidental y que continúa haciéndolo in crescendo en nuestro siglo XXI- estaba presente en la teoría y práctica del siglo XVI español el núcleo fundamental de las conductas colusorias y desleales así como los abusos de posiciones dominantes. Eran ya conscientes entonces de que el mercado corrupto -el que no cumple las leyes económicas de competencia porque se practican conductas colusorias prohibidas o abusos de posiciones dominantes- deja de ser mercado auténtico. En realidad no es mercado. El fair play es consustancial al mercado. Corrupción económica no es otra cosa que llevar a la práctica conductas anticompetitivas. La concertación de voluntades negativas y anticompetitivas así como los abusos y deslealtades desde posiciones preeminentes –y también las deslealtades y engaños que aparentemente pudieran ser menos significativas para los mercados- son –tanto entonces como ahora como en la época romana por ejemplo- manifestación y causa del precio injusto.
Todos estos maestros se pronunciaron también por la libertad económica y declararon que el precio moralmente justo es el formado de acuerdo con la oferta y la demanda, con exclusión de violencia, engaño o dolo, y siempre que haya suficiente número de compradores y vendedores, es decir, en ausencia de situaciones de monopolio que estos doctores tenían por un crimen.[5]
Y todavía se puede afirmar mucho más, porque no sólo en las leyes del reino -en las que como se ha dicho y citado el rey don Alfonso once en la partida quinta título 7 de los mercaderes ordenó en este punto lo indicado anteriormente-, sino que investigaciones posteriores me llevaron a corroborar que también en el Código Justiniano, en el Digesto, hay referencias claras –como no podía ser de otro modo- al monopolio (monipolis) donde se habla del artificio de la gestión de los negocios y se dice: conventu negotiatorum illicito, vel ergolarum, nec non habeantorum prohibitis, et pactionibus illicitis.[6]
Además, tal y como también nos relata Julio Pascual y Vicente[7]:
En el Tratado VIII de la Guía de Alcaldes y Ayuntamientos[8], que trata, entre otros de los delitos contra el orden público, hay un apartado que lleva por ttíulo “Del monopolio” y textualmente dice así: “Este delito (el monopolio, no con su significado actual, sino con el que daba a la palabra “monipodio” Tomás de Mercado) ataca también, aunque indirectamente, al orden público. Consiste en un convenio que varios hacen para estancar los géneros o articulos de que se proveen los pueblos, y con el objeto de impedir que bajen los precios. Su gravedad es conocida desde luego, así como la odiosidad que lleva consigo por ser hija de la vil codicia… Puede ser considerado además como un acto de monopolio el acuerdo de los menestrales y jornaleros de no trabajar sino por cierto estipendio. Las autoridades que consienten o toleran los monopolios están sujetas a una grave multa, según la ley que insertamos seguidamente, como única que rige sobre l materia, y su letra es como sigue”[9]..
Por todo ello, se puede bien decir que eran ya entonces conscientes –aunque no con el detalle y la sofisticación con que se hace en el mundo occidental actual- de que los diferentes mercados necesitan de la confianza y de la solvencia acreditada de que los precios sean precios justos y que no deben concertarse los operadores ni abusar de su poder dominante. La justicia en los precios de los diferentes bienes y servicios no es un adorno sobreañadido para dotar de bondad a las relaciones comerciales, sino que se convierte en una cualidad tan intrínsecamente unida al intercambio comercial que éste queda viciado de raíz si esa justicia brilla por su ausencia. Si en los mercados competitivos los precios dejan de ser justos, ni los precios son verdaderos precios, ni aquellos mercados son verdaderamente competitivos. Por eso son perniciosas las conductas colusorias prohibidas y los abusos desde posiciones dominantes, así como las deslealtades. Entendían -creo yo- lo que con lenguaje actual diríamos: que la mejora en la actividad económica de todos los operadores, también de los potenciales, requiere un marco común de reglas generales que garantice la necesaria, y conveniente para todos, unidad de mercado sin presiones coactivas, sin engaños, sin discriminaciones ni privilegios económicos, financieros, administrativos, regionales, fiscales o de cualquier otro tipo.
[1] Fue de repente –mayo de 2003- en los últimos meses de mi estancia como Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia en la antigua sede de la calle Pío XII de Madrid, en el número 17, mientras también trabajaba esporádicamente en esta tesis doctoral releyendo la Suma de tratos y contratos de Tomás de Mercado. Se lo comuniqué a mi buen amigo Julio Pascual y Vicente, también Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia y escribió un artículo que cito más adelante.
[2] Tomás de Mercado, Suma Tratos y Contratos. Madrid, Editora Nacional, [194] p. 182.
[3] Tomás de Mercado, Suma Tratos y Contratos. Madrid, Editora Nacional, [195][196][197], pp. 182 -184.
[4] No es difícil confirmar por ejemplo a lo largo de la historia cómo existía una búsqueda continua de monopolios estatales primero y monopolios empresariales después así como una cierta lucha entre ellos. . Señala Isabel Riquer por ejemplo: Portugal se quedó con el monopolio del clavo y las guerras con los indígenas de la Molucas y las Islas de la Banda se hicieron frecuentes. Pigafetta Antonio, El primer viaje alrededor del mundo. Relato de la expedición de Magallanes y Elkano, (T.O. II primo viaggo interno al mondo) Isabel de Riquer, Barcelona, Ediciones B, S.A., 1999, p. 24.
[5] Cfr. Domingo de Soto. De iustitia et iure. Iniquidad del monopolio. Rafael Termes, Antropología del capitalismo. Un debate abierto (Actualidad y Libros, S.A. – Plaza & Janes Editores, 1992) pp. 86-87
[6]Código Justiniano: C 4, 59 C4, 44 c4 60, 61,62,63
[7] Julio Pascual y Vicente. “Los más antiguos antecedentes conocidos de legislación antitrust son españoles. Noticia documentada sobre los antecedentes históricos de la legislación antitrust”. Publicado en “La Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia,” nº 226, julio/agosto, 2003.
[8]Francisco Jorje Torres, Guía de Alcaldes y Ayuntamientos ó Recopilación metódica en que se consignan cuantos deberes y atribuciones competen á los Alcaldes y Ayuntamientos, Imprenta de Corrales y Compañía, Editores, Madrid, 1847 (el texto de la Real Orden citada figura en el frontispicio del libro). He encontrado esta joya bibliográfica en la biblioteca de mi esposa, Kuka Sequeros López, que heredó un ejemplar de su abuelo paterno, el humanista salmantino, licenciado en Derecho y Filosofía y Farmacia, D. Francisco Sequeros Herrero”. Julio Pascual y Vicente. “Los más antiguos antecedentes conocidos de legislación antitrust son españoles. Noticia documentada sobre los antecedentes históricos de la legislación antitrust”. En “La Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia,”, nº 226, julio/agosto, 2003.
[9] A continuación, figura el texto legal vigente en 1847 en España al respecto, que no era sino ¡la Partida 5ª del Título 7, “De los mercaderes!, que Tomás de Mercado citaba en el siglo XVI como norma vigente y que se remontaba a “Alonso el onzeno”. Por su interés, se reproduce seguidamente el texto completo de la citada norma, originada previsiblemente en el siglo XIV en Castilla y León y vigente aún en España en 1847, tomada de la citada Guía (p381):
Ley 2 ª, Título 7, Partida 5ª
De los cotos é las posturas que ponen
Los mercaderes entre sí faciendo juras é cofradías
Cotos é posturas ponen los mercaderes entre sí, faciendo juras é cofradías, que se ayuden unos a otros, poniendo precio entre sí, por cuanto den la vara de cada paño, é por cuanto den otro si el peso, é la medida de cada una de las otras cosas, é non menos. Otro sí los menestrales ponen coto entre sí por cuanto precio den cada una de las cosas que facen de sus menesteres. Otro sí facen posturas, que dotro ninguno non labre de sus menesteres, si non aquellos que ellos reciben en sus compañías. E aunque aquellos que así fueren recibidos, que non acaben el uno de lo que el otro obiere comenzado. E aun ponen coto en otra manera que non muestren sus menesteres á otros, si non aquellos que descendieren de sus linajes dellos mismos. E porque se siguen muchos males dende, defendemos, que tales cofradías, é posturas, é cotos, como estos sobredichos, nin otros semejantes dellos, non sean puestos sin sabiduría é otorgamiento del rey, é si los pusieren, que no valan. E todos cuantos de aquí adelante los pusieren pierdan todo cuanto que obieren é sea del rey. E aun demas desto, sean echados de la tierra para siempre. Otro sí decimosque los judgadores mayores de la villa, si consintieren que tales cotos sean puestos, ó si después que fueren puestos, no los ficiesen desfacer, si lo sopieran, ó non lo enviaren decir al rey, que los desfaga, que deban pechar al rey cincuenta libras de oro.
JUSTICIA Y ECONOMÍA
CAPÍTULO V
ECONOMÍA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA COMO MANIFESTACIÓN DEL PRECIO JUSTO
